DELITOS ADUANEROS.-
Normativa
Código Aduanero – 19276 – Art. 258 a 263.-
“…El legislador, el jurisconsulto y aun el ahogado, deben de tener un sistema, una orientación del pensamiento; pero cuando se presenta el pleito en concreto, su inclinación hacia uno u otro lado debe ser hija de la sensación…” y “El abogado que al enterarse de lo que se le consulta no experimenta la sensación de lo justo o injusto y cree hallar la razón en el estudio de los textos, se expone a tejer, artificios legalistas ajenos al sentido de la justicia . El Organismo del derecho responde a una moral. El hombre necesita un sistema moral, para no ser juguete de los vientos y cuando se halle orientado moralmente, su propia conciencia le dirá lo que debe aceptar o rechazar, sin obligarle a compulsas legales ni a investigaciones científicas”
DESARROLLO.-
En primer término, cabe consignar que el tipo legal consiste en la descripción de una conducta humana valorada como lesiva de un bien jurídico, a la cual el Legislador le ha asociado la aplicación de una pena a quien la haya consumado.
Por ende, el tipo penal (que es igual a tipo legal más sanción penal), tomado en abstracto (es decir, antes de toda conducta humana concreta) se traduce en una norma de carácter prohibitivo o, más simplemente, en la prohibición legal de cierta conducta.
Obviamente, en el eventual caso de que uno o más sujetos llevaran a cabo la conducta humana prohibida, para que ello dé lugar a la sanción penal no solo dicha conducta deberá haberse adecuado perfectamente a la descripción del tipo legal, sino asimismo haber producido una real afectación del bien jurídico tutelado.
En ese sentido, el bien jurídico tutelado ha sido definido como «la relación de disponibilidad de una persona con un objeto, protegida por el Estado, que revela su interés mediante normas que prohíben determinadas conductas que la afectan, las que se expresan con la tipificación de esas conductas«.-
Los delitos Aduaneros son:
a). Delito de Contrabando (art258)[1]
b). Delito de Defraudación (art. 262)[2]
Las demás disposiciones del CAROU, del capítulo, refieren a las atenuantes y agravantes, así como el Art. 261, establece una pena aditiva de inhabilitación especial para los funcionarios públicos que hayan sido condenados por el delito de contrabando. Se vuelve a reiterar la independencia existente entre la acción penal y la fiscal por la infracción aduanera respectiva (Art.263).-
a). CONTRABANDO.-
Con la sanción del CAROU, y la entrada en vigencia del Art.258 y ss, ha quedado derogado definitivamente el artículo 257[3] del Código Penal
El bien jurídico tutelado por el delito de contrabando es el normal funcionamiento del «control aduanero» pero en el ejercicio de funciones esenciales de la actividad aduanera.
En el artículos 258 del CAROU, se recoge el delitos aduaneros de contrabando y tal como acontecía en la anterior redacción del Art.256 del CP, se continúa con la remisión del tipo a la infracción aduanera.
Así, el artículo 258 del CAROU establece que «comete el delito de contrabando y se halla sujeto a la pena de tres meses de prisión a seis años de penitenciaría, el que ejecutare alguno de los hechos previsto en el artículo 209 del presente Código«.
Los hechos previstos en el Art.209[4] del CAROU, son los mismos que configuran la infracción aduanera de contrabando con lo que vienen a superponerse los supuestos de hecho de ambas regulaciones (la aduanera y la penal).-
Esos “HECHOS”, conforme al art. 209, que define al “CONTRABANDO”, como infracción aduanera (y penal por la referencia realizada por el Art.258), son “TODA ACCION QUE TENGA POR OBJETO LA ENTRADA O SALIDA DE MERCADERIAS DEL TERRITORIO ADUANERO EN FORMA CLADESTINA, O VIOLENTA O SIN LA DOCUMENTACION CORRESPONDIENTE, QUE ESTE DESTINADA A TRADUCIRSE EN UNA PERDIDA DE RENTA FISCAL O EN LA VIOLACION DE LOS REQUISITOS ESENCIALES PARA LA IMPORTACION O EXPORTACION DEFINITIVAS DE DETERMINADAS MERCADERIAS QUE ESTABLEZCAN LEYES O REGLAMENTOS AUN NO ADUANEROS.-
1). ENTRADA O SALIDA – IMPORTACION O EXPORTACION-
De acuerdo a la referencia ha quedado excluido del delito penal de contrabando al TRANSITO, el cual se ha eliminado como figura autónoma.-
2). MERCADERIAS –
VIDAL ALBARRACIN, enseña que la esencia del contrabando es el ingreso o egreso ilegitimo de mercaderías al territorio aduanero.
Pues bien, puede ocurrir que con un fin recaudatorio se extienda el concepto de mercadería y sin advertir que al ser la mercadería un elemento normativo del tipo penal ello tiene efecto directo en la amplitud del delito de contrabando.
Así, ocurrió en el comercio de los bienes intangibles: el KNOW HOW, o SOFTWARE, y las TRANSMISIONES SATELITALES, que generaron y generan muchos criterios encontrados.-
Vidal decía en nuestro país (Argentina), la jurisprudencia debió echar mano al nomenclátor arancelario. De tal forma la mercadería si se encontraba posicionada arancelariamente y su circulación tenia implementado un control aduanero. En este aspecto cabe aclarar que si bien es válido clasificar por la posición residual “los demás” y determinar el hecho imponible, ello no es aplicable para definir el hecho punible.
Otro tanto, ocurrió con los servicios, a los cuales se discutía si los mismos debían o no quedar incluidos en el concepto de mercaderías.-
El CAROU, y las modificaciones introducidas por el mismo, no cambian ni alteran la legislación de fondo ya vigente, por lo que cabe aplicar a estos prácticamente en forma literal todo lo que se había ya expresado sobre el delito – Contrabando- (Cfme. Langon).
La figura tiene pena autónoma que es coincidente en su figura básica con la del delito de HURTO, fijándose los guarismos del CONTRABANDO NO AGRAVADO, entre los tres meses de prisión a seis años de penitenciaria.-
ARTICULO 258 -NUMERAL 2[5]
Y a renglón seguido, se prevén dos normas que amplían el tipo infraccional. Por un lado, en el numeral 2 del mismo artículo 258, estatuye que si los hechos previstos como contrabando a la luz del artículo 209 del CAROU, esto es, si se cumplen los requisitos establecidos para la tipificación de la infracción de contrabando, dichos hechos «fueren susceptibles de generar una pérdida de renta fiscal superior a 5.000.000 (cinco millones de unidades indexadas), la pena será de dos a seis años de penitenciaría«.
Es decir si el contrabando del que se trata es susceptible de generar una pérdida de renta fiscal superior a 5 millones de UI, la pena será de dos a seis años de penitenciaria, con lo que deviene en un verdadero delito al tenor de lo dispuesto en el Art.2 del CP, el cual distingue entre delito y faltas.
La ampliación de pena, conlleva dos consecuencias graves:
a). el procesamiento necesariamente debe ser con prisión.-
b). la imposibilidad de excarcelación provisional, esto al menos como regla general.-
Esta determinación al igual que la establecida en el numeral siguiente debe ser precisamente determinadas por el juez de la causa, que no necesariamente seguirá las conclusiones que establezca la aduana, esto porque se trata nada más ni nada menos que de tipificar esta figura especial o simple agravado por el monto del perjuicio que eventualmente se hubiere causado.
A los efectos de fijar el monto de las 5 millones de UI, corresponde y corresponderá discutir en cuanto a la materia comprendida. Esto es, si solo alcanza los tributos aduaneros o también los no aduaneros vinculados a las operaciones de importación y exportación: si alcanza los impuestos internos, el impuesto al valor agregado, impuesto a las ganancias.-
VIDAL ALBARRACIN, expresa que no comparte que el mayor castigo se lo pretenda justificar solo en la entidad económica del perjuicio fiscal. Por el contrario debe estar fundamentado en una conducta más reprochable, que necesariamente debe girar sobre la mayor afectación al bien jurídico tutelado.-
En Argentina en casos de hurto de camiones con mercaderías en tránsito, el reproche fiscal que tiene como uno de los sujetos pasivos – demandados- al transportista, en dichos casos se parte del supuesto que la mercadería ingreso de hecho al mercado interno, por lo cual los tributos que se calcular son los aduaneros y los no aduaneros-.
Articulo 258 – Numeral 3[6]–
Por otro lado, se prevé —incorporando otra norma de mayor corte represivo (numeral 3 del mismo artículo 258)— que «si los hechos o actos se practicaren sobre varias operaciones similares, se sumarán las eventuales pérdidas fiscales que pudieren haberse ocasionado a efectos de determinar la pérdida de renta fiscal«.
Lo que no se aclara en las disposiciones mencionadas, es si la «base de cálculo» prevista a los efectos de la determinación de la sanción correspondiente, esto es, si la «pérdida de renta fiscal» debe mensurarse sobre la base del valor en aduana, o de otra «base de cálculo» diferente. La lógica del sistema parece indicar que la base debería ser el valor en aduana, ya que esta —de conformidad con lo establecido en el Acuerdo de Valor de la OMC— es la instaurada de manera general por la internalización ordenada por la Ley N.º 16.671.
Finalmente, en dos artículos del CAROU —los artículos 259 y 260— se establecen, respectivamente, una serie de «circunstancias atenuantes» y «circunstancias agravantes» del delito de contrabando.
ARTICULO 259[7] – CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES.-
Constituyen circunstancias atenuantes especiales del delito de contrabando que el mismo haya recaído sobre cosas de poco valor, o para uso o consumo directo del tenedor o de su familia, o para atender una necesidad, fuera de la situación prevista en el artículo 27 del Código Penal. En tales casos, la pena se disminuirá de un tercio a la mitad y no se tomarán en cuenta las circunstancias agravantes.
Cabe destacar de lo previsto en esta norma las distintas circunstancias que operan como circunstancias atenuantes del delito.-
En efecto configura un concepto indeterminado “… sobre cosa de poco valor”, “de uso o consumo directo o de su familia”, o para “entender una necesidad”, lo cual hace pensar que el legislador lo que quiso es que en ciertos casos operará una atenuación del delito, borrando toda diferencia entre el ilícito aduanero y el penal, toda vez que algunos de estos elementos se presentar para delimitar la entidad del delito cometido.-
En definitiva, se privilegia de este modo la seguridad, la certeza jurídica, y la transparencia por sobre elementos de justicia material y de economía procesal, determinándose entonces que lo que aparece como circunstancia atenuante, en el fondo viene a interpretar definitivamente que todo ingreso o egreso de mercaderías en adeudo fiscal es delito en principio aunque no se persiga ninguna finalidad de ganancia económica o se haga para satisfacer esa necesidad individua o familiar.-
Asimismo se establece que si se computan cualquiera de las atenuantes mencionadas no se tomarán en cuenta las agravantes, cualquiera que ellas sean, incluso aquellas que fueran generales del CP.-
ARTICULO 260[8]– Circunstancias agravantes especiales del delito de contrabando).-
La consideración de las agravantes no genera mayores problemas de interpretación.
Pero cabe señalar el amplio campo que ofrecen a la interpretación abierta por parte de los jueces y fiscales, por la dificultad de determinar concretamente en qué consiste por ejemplo los “medios de transporte especialmente destinados a la comisión del delito”.
Se consideran circunstancias agravantes especiales del delito de contrabando y el hecho será castigado con dos a seis años de penitenciaría, en los siguientes casos:
A).Cuando se cometiere fuera de las zonas aduaneras o de jurisdicción aduanera o por puntos no autorizados.
B). Si se cometiere por tres o más personas, o utilizando medios de conducción o transporte, propios o ajenos, especialmente destinados a la comisión del delito o disponiendo de cualquier otro medio que, por su costo, volumen o circunstancias semejantes, demuestren la disponibilidad de adecuados recursos para la consumación del delito.
Es de franco rechazo, la analogía que se plantea en el inciso – volumen o circunstancias- conforme deriva del principio de legalidad que obliga a la prohibición de analogía en un derecho penal liberal y garantista.-
La “disponibilidad de adecuados recursos para la consumación del delito”, no parece ser lo suficientemente ajustada para firmar que la agravante se acomoda a la regla de estricta legalidad, marcando una tipificación demasiado abierta.
Por ejemplo aquí encontraríamos a los dobles fondos o compartimientos especialmente diseñados, pero también en virtud de la amplitud del concepto, a cualquier vehículo destinado al contrabando sin especiales arreglos del mismo, también agravan la figura porque se le ha destinado a ellos.-
C).La habitualidad y reincidencia específicas y el concurso de delitos.
Ya está establecida como agravante general.-
D). La calidad de funcionario público o la condición de usuarios de zonas francas o la dedicación al comercio, a la importación o exportación o al despacho de mercaderías en aduanas u oficinas relacionadas con estas.
Se ampara a distintas situaciones. Se establece a texto expreso al usuario de zona franca, pero no se establece por ejemplo al titular de un depósito.-
E). La calidad de jefe o promotor en caso de pluralidad de agentes.
Ya está establecida como agravante general.-
F). Cuando el contrabando tenga por objeto introducir armas, municiones, explosivos y afines, alcaloides, estupefacientes, narcóticos o cualquier sustancia o elemento semejante, apto para atentar contra la paz o la salud públicas.
La consideración de agravante de un delito simple de contrabando, puede plantear graves problemas de interpretación en cuanto pueden relevar conductas autónomas mucho más graves.-
Probablemente haya que preguntarse, por ejemplo si esta norma que es posterior, deroga lo previsto en el Art. 1 de la ley 19205, que castiga entre otras conductas la importación y exportación de armas químicas y toxicas. Similares cuestiones se plantean por ejemplo con lo dispuesto en el Art.31 en el decreto – ley 14.234 que pena la importación o exportación de estupefacientes u otras sustancias prohibidas.-
Por último, cabe recordar que el CAROU introduce una disposición dirigida esencialmente a los funcionarios públicos, el artículo 261, que reza:
ARTÍCULO 261 (Funcionarios públicos condenados por delito de contrabando). El funcionario público que cumpla funciones de fiscalización, que fuere condenado por el delito de contrabando en cualquier grado de participación o por el delito de encubrimiento de un delito de contrabando, además de la pena prevista por el artículo 258 de este Código o por el artículo 197 del Código Penal, según corresponda, será castigado con la pena de inhabilitación especial de dos a seis años.
ESTRUCTURA DUAL DEL DELITO CONTRABANDO.
Dice VIDAL ALBARRACIN, que el delito de contrabando es objeto de disparidad de tratamiento legislativo debido a que presenta un carácter especial. Por un lado al ser sancionador, es receptor de los principios del derecho penal común.-
Por otro lado su contenido tributario y político lo impregna de un objetivo fiscalista.-
Ambas tendencias chocan en cuanto a su forma y tiempo de manifestarse.-
La faz penal le provoca un andar cauteloso mesurado, limitado al principio de legalidad y de tipicidad y a las garantías individuales.
b). DEFRAUDACION[9]
La norma penal se diferencia en este caso de las infracciones aduaneras de “defraudación”, – Art.204 CAROU- y de “Defraudación de valor” (Art.205 CAROU).
En efecto la defraudación como infracción aduanera está definida en el art.204, la de valor en el Art. 205, y la norma penal de alguna manera congloba ambas disposiciones con un texto levemente diferente.-
Mas allá de los problemas de autoría y participación que debe de ser resueltos de conformidad a las normas generales de la coparticipación (Art.59 y ss CP), se requiere la existencia de un “fraude” que necesariamente comprende un requisito subjetivo del tipo consistente en la “obtención de obtener para sí o para un tercero un beneficio indebido”, y debe tener aptitud (“Ser susceptible”) de inducir a la Aduana a aceptar importes menores de los debidos o a otorgar franquicias indebidas.
Al igual que sucede en la infracción de defraudación tributaria—en que se contempla un delito de defraudación tributaria, previsto en el artículo 110 del CT—el artículo 262 del CAROU consagra un delito de defraudación aduanera, como corolario conceptual de la infracción fiscal de defraudación aduanera.
Y esta es una de las innovaciones más trascendentes en el ámbito del represivo aduanero.
Así, recordaba el Poder Ejecutivo al respecto, cuando expresaba en la Exposición de Motivos del Proyecto de CAROU, lo siguiente:
El CAROU consagra un nuevo delito aduanero: la defraudación aduanera. Se trata de una necesaria actualización normativa en función de la realidad actual del comercio internacional y de los incumplimientos de la legislación aduanera.
En efecto, corresponde penar situaciones de riesgo fiscal que en muchos casos son tan o más perjudiciales que determinados contrabandos.
De este modo se dispone de más herramientas para hacer frente a las nuevas maniobras ilícitas que se desarrollan con mayor asiduidad que en el pasado.
Se consideró como fuente, con las debidas adaptaciones, la normativa relativa a la defraudación en materia de tributos internos.
Como se expresara en la Exposición de Motivos, su estructura —con determinados ajustes— se compone del tipo penal establecido respecto del delito de defraudación tributaria del artículo 110 del CT, y de una definición legal de fraude que surge contenida en el 96 del CT, referida a la infracción fiscal de defraudación.
Así, cabe recordar que estatuye el artículo 262 del CAROU:
3. Este delito se perseguirá a instancia de la Dirección Nacional de Aduanas, mediando resolución fundada.
Así, si se observa la estructura del artículo 262 del CAROU —dividida en tres incisos— se podrá apreciar claramente la similitud existente entre los incisos 1 y 3, con los incisos 1 y 2 del artículo 110 del CT.
De igual modo, inserto entre ambos incisos, surge la definición del fraude, con el exacto contenido al del inciso 2 del artículo 96 del CT, con la única salvedad de sustituir a «los funcionarios de la Administración Fiscal» por » la Dirección Nacional de Aduanas», y suprimir el verbo «inducir», en modo subjuntivo («induzca»), contenido en la disposición del CT.
En el delito de defraudación aduanera el bien jurídico tuteladoes el derecho del Estado a percibir tributos (rectius: el control sobre el tráfico internacional de mercaderías, cuando se afecta su tratamiento fiscal, esto es, la Hacienda Pública).
El sujeto pasivo es el Fisco (el Estado en su función recaudatoria). En tanto que el sujeto activo puede ser cualquier sujeto, de acuerdo a la genérica expresión «el que» con el cual comienza la norma.
No tiene requisitos especiales, por lo cual se aplican los criterios generales del Código Penal uruguayo, en cuanto a su imputabilidad, culpabilidad, causas de exclusión, etc.
Al determinarse en el artículo la expresión «directamente o por interpuesta persona»,permite incluir expresamente al autor intelectual que actúa por interpuesta persona.
ESTRUCTURA DUAL.-
Resulta necesario hacer notar que la defraudación aduanera, al igual que la defraudación fiscal —contenida en los artículos 96 y 110 del CT— se estructura de modo dual, consagrando una infracción de defraudación aduanera (artículo 204 del CAROU) y un delito de defraudación aduanera (Artículo 262 del CAROU).
No obstante, según resulta de sus textos, la defraudación tributaria, tanto en lo que refiere a la infracción como al delito, refieren al engaño, pero no así a la ocultación, que sí es recogida en el delito de defraudación aduanera producto de la inclusión del inciso 2 del artículo 96 del CT.
Así, el inciso 2 del artículo 262 del CAROU establece que se «considera fraude todo engaño u ocultación que sea susceptible de inducir a la Dirección Nacional de Aduanas a reclamar o aceptar importes menores a los que correspondan o a otorgar franquicias indebidas».
En tal sentido, los Profesores BARRERA y HESSDÖRFER recuerdan que el artículo 110 del CT sanciona al que, por sí o por interpuesta persona, «procediera con engaño», lo cual permite realizar una primera delimitación. Según expresan —con dicha redacción— han quedado fuera de los límites del delito de defraudación tributaria, los casos en que el contribuyente procede a ocultar la existencia del hecho imponible, puesto que esta circunstancia o comportamiento no ha sido oportunamente contemplada por el tipo infraccional respectivo.
Remarcan los referidos autores, que la propia norma, a diferencia del artículo 96 del CT, omite hacer referencias a la modalidad de «ocultación», exigiendo que exista un proceder, y que este sea «engañoso».
Tal como sostiene BERRO, ha habido un cambio consciente en la redacción del artículo 110 del CT, eliminándose la acción de «ocultar», por lo que concluye que «las ocultaciones sólo estarán penadas cuando también sean un engaño».
Así, en el caso de la defraudación aduanera, al insertar el Legislador la definición de «fraude» del inciso 2 del artículo 96 del CT —que contiene la «ocultación», acción esta última que no es contenida en el delito de defraudación tributaria del artículo 110 del CT— amplía el límite de la defraudación aduanera respecto de la defraudación tributaria, quedando —por tanto, en materia aduanera— incluida la modalidad de «ocultación».
Ahora bien, a diferencia del artículo 110 del CT, en el cual el verbo típico pena el «proceder con engaño», en la defraudación aduanera, lo es «ejecutar actos fraudulentos», asemejándose más a la descripción típica de la infracción tributaria de defraudación del artículo 96 del CT —que refiere a la defraudación— como «todo acto fraudulento».
En esta línea de análisis, los Profesores BARRERA y HESSDÖRFER expresan que el concepto de fraude, entendido como acción contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete, se encuentra indudablemente presente tanto en la infracción como en el delito de defraudación tributaria, aun cuando la referencia a texto expreso surja únicamente en el artículo 96 del CT («todo acto fraudulento») y no del artículo 110 del CT.
En particular, si bien la norma castiga al que «procediera con engaño», en su texto subyace el reproche a aquellos actos que revisten la naturaleza de «fraudulentos».
Es claro, que en el caso del delito de defraudación aduanera, el reproche lo es respecto de quienes ejecutan «actos fraudulentos».
El elemento material —objetivo— de la figura lo constituye el «ejecutar actos fraudulentos», que el CAROU definió en el numeral 2 del artículo 262, al establecer: «Se considera fraude todo engaño u ocultación que sea susceptible de inducir a la Dirección Nacional de Aduanas a reclamar o aceptar importes menores a los que correspondan o a otorgar franquicias indebidas.
Por eso, se reitera, cabe recordar de manera trascendente que la noción de fraude, según la definición legal del delito de defraudación aduanera, consiste en acciones y omisiones comprendidas en el engaño y la ocultación.
Así, recordaba la Profesora Adela RETA que:
… [el] engaño es toda astucia o maquinación de que uno se sirve, hablando y obrando con mentiras o artificios para frustrar la ley o los derechos que ella nos da. Fraude no es otra cosa que el hecho de frustrar la ley o de usurparnos lo que por derecho nos pertenece de manera que el engaño puede considerarse como el medio de arribar al fraude y el fraude como el fin u objeto que uno se propone lograr con el engaño».
En sentido similar, recuerda prestigiosa doctrina extranjera que —en estos casos, esto es, en los tipos infraccionales o penales que castigan la defraudación fiscal— «es necesaria una conducta engañosa, que denote la existencia de un animus defraudandi o intención positiva de engañar y eludir el pago del tributo, de la retención o del ingreso a cuenta».
En síntesis, por engaño, cabe entender una conducta activa, a diferencia de la ocultación, en que el accionar del agente tiende a ser pasivo por la omisión de cumplir obligaciones.
O sea que el fraude se configura, o bien mediante el engaño, o bien por ocultación, esto es, por omitir algo.
Profundizando en el concepto, cabe convocar la definición que COUTURE asignaba al término fraude como «Calificación jurídica de la conducta, consistente en una maquinación o subterfugio insidioso tendiente a la obtención de un provecho ilícito».
Asimismo, el Profesor LANGÓN sostiene que:
Fraude, que en un tiempo se asimiló al daño, actualmente significa engaño, e implica un actuar de mala fe, pretendiendo a través de él inducir en error a alguien, haciéndole creer algo que no se corresponde con la realidad, pero sin exigirle que se traduzca en maniobras artificiosas (lo que lo separa de la estafa), bastando la simple mentira.
Recuerda la Doctrina que el engaño implica artificio, mentira, afirmación de elementos sabidamente discrepantes con la verdad; mientras que la ocultación es una «omisión activa», en el sentido de que no es solamente olvido de mostrar, sino la acción de esconder, tapar o disfrazar una situación determinada.
La materialidad del delito se produce cuando se actúa con engaño o con ocultamiento, distorsionando, falseando, u ocultando el valor en aduana, el origen o la clasificación de las mercaderías objeto de operaciones aduaneras, y ello, «con la intención de obtener, para sí o para un tercero, un beneficio indebido a expensas de los derechos del Estado a la percepción de la renta fiscal».
Así, lo importante es que el «acto engañoso» sea apto para inducir en error y que efectivamente se produzca el resultado. Acaecido este hecho, el delito está consumado, no siendo necesario que se produzca el daño.
De igual modo, la Ley agrega que el fraude debe tener una entidad tal que «sea susceptible de inducir a la Dirección Nacional de Aduanas». Examinado la referida exigencia en sede de defraudación tributaria, destaca BERRO que este requisito legal nos habla de una tensión entre la idoneidad de los medios empleados y la respectiva competencia de la Administración para su control.
En otras palabras, los medios empleados en el engaño o el ocultamiento deben ser idóneos para tener posibilidades de escapar al control de la Administración aduanera.
De otra forma, no se cumple el requisito de «trascendencia o virtualidad»que incluye y requiere la Ley en el «tipo infraccional» consagrado.
Por tanto, para que se configure el delito de defraudación aduanera, se requiere una acción positiva dirigida a esconder o mostrar una situación irreal.
Esto es, ser susceptible de considerarse como un «acto fraudulento» con idoneidad suficiente para inducir a la Dirección Nacional de Aduanas a reclamar o aceptar importes menores de los que correspondan, ya sea distorsionando (esto es, según los casos, minorando o ampliando) el valor en aduana como base de cálculo de los tributos a la importación o la exportación de mercancías; el origen de las mercaderías, invocando de manera fraudulenta una preferencia arancelaria que no corresponde; o la clasificación arancelaria de las mercaderías, declarando —también de manera fraudulenta, esto es, con clara intención de perjudicar al Fisco— partidas arancelarias que no solamente no corresponden de manera clara con las debidas, sino que además, provocarían —de ser admitidas en la «declaración aduanera» correspondiente— una pérdida de renta fiscal.
En lo que refiere al elemento subjetivo, es indispensable —para que la conducta típica sea sancionable— que se actúe con dolo.
Y ello aun cuando en el CAROU, no hay una norma similar a la del artículo 109 del CT, que reenvía a la aplicación de las normas de Derecho Penal común. Estas hacen aplicables los artículos 18 y 19 del Código Penal uruguayo, que determinan, por un lado, que «Nadie puede ser castigado por un hecho que la ley prevé como delito, si no es intencional, ultra intencional o culposo, cometido además con conciencia y voluntad» (inciso 1 del artículo 18 del Código Penal uruguayo), y; por otro lado, que «El hecho ultra intencional y el culpable sólo son punibles en los casos determinados por ley» (artículo 19 del Código Penal uruguayo).
Ello es así porque resulta de aplicación, en materia de delitos, el régimen general contenido en los referidos artículos.
El «tipo penal» —huelga decirlo— cumple una función claramente delimitante, ya que fija e identifica las conductas humanas penalmente relevantes, por lo que el «tipo» no admite otra conducta distinta a la que está ceñida en la individualización que el Legislador ha realizado.
Siendo así, la inexistencia de alguno de los elementos —objetivos o subjetivos— del «tipo» determina la imposibilidad de subsumir la conducta en el delito de defraudación aduanera previsto en el artículo 262 del CAROU, y consecuentemente, de aplicar la pena prevista.
Asimismo, el delito de defraudación aduanera dispone que: «El que directamente o por interpuesta persona ejecutare actos fraudulentos tendientes a distorsionar, falsear u ocultar» el valor en aduana, el origen o la clasificación de las mercaderías objeto de operaciones aduaneras, y ello «con la intención de obtener, para sí o para un tercero, un beneficio indebido a expensas de los derechos del Estado a la percepción de la renta fiscal», será castigado con la pena de seis meses de prisión a seis años de penitenciaría.
Siguiendo a FRANCO, puede verse que la defraudación aduanera, al igual que la defraudación tributaria, tiene un mínimo punitivo de seis meses de prisión, lo que lo torna en un «delito excarcelable», esto es, que le asiste, en principio, un derecho al imputado de aguardar el fallo definitivo en libertad ambulatoria, puesto que —al tener una pena inferior a los dos años— los encausados por este delito pueden ser beneficiados por las disposiciones contenidas en las Leyes N.º 15.859 y N.º 16.058.
Finalmente, la doctrina mayoritaria ha entendido que la «denuncia previa de la Administración», en el delito de defraudación tributaria previsto por el artículo 110 del CT es una condición previa o «requisito de procedibilidad», denuncia que opera como una verdadera instancia de parte (o del ofendido),lo cual tiene un papel central en la caducidad que opera del derecho a instar. Y ello porque, el artículo 18 del Código del Proceso Penal dispone: «(Caducidad del derecho a instar). El derecho a instar caduca a los seis meses contados desde la comisión del delito o desde que el ofendido o la persona que la ley reputa ofendida, tuvo conocimiento de él».
La trascendencia práctica del tema pre- mencionado ha llevado a que la jurisprudencia se pronuncie en sentido diverso. Puede verse, entre otros fallos, al respecto, lo expresado por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4.º Turno, para el cual:
La denuncia penal exigida por la norma tributaria es condición de procedibilidad en el marco del citado art. 24, como también es presupuesto de la acción la instancia del ofendido en los casos requeridos legalmente. Pero el género que comparten no funda la extensión de los requisitos específicos de una a la otra. El supuesto del C. Tributario es distinto al específico de la instancia del ofendido. Se trata de un requisito para proceder al que no le son aplicables por mera extensión las específicas previsiones de la instancia del ofendido en cuanto a definición, legitimación, método, formalidades, contenido, desistimiento y en particular caducidad del derecho a instar para la Administración Pública (art. 11 a 20 del C.P.P.)
No obstante, dicha discusión no se debería dar en materia aduanera, ya que el Legislador ha preferido establecer —a texto expreso— que el delito de defraudación aduanera «se perseguirá a instancia de la Dirección Nacional de Aduanas, mediando resolución fundada», con lo cual, resultan ser totalmente aplicables al ámbito aduanero las conclusiones a las que arriba la doctrina mayoritaria.
Marcelo Sica Perez[10]
Abogado
Especialista en Derecho Aduanero
[1] Art.258 (Contrabando).-
1. Comete el delito de contrabando y se halla sujeto a la pena de tres meses de prisión a seis años de penitenciaría, el que ejecutare alguno de los hechos previstos en el artículo 209 del presente Código.
2. Si los hechos previstos en el numeral anterior fueren susceptibles de generar una pérdida de renta fiscal superior a 5.000.000 UI (cinco millones de unidades indexadas), la pena será de dos a seis años de penitenciaría.
3. Si los actos o hechos se practicaren sobre varias operaciones similares, se sumarán las eventuales pérdidas fiscales que pudieren haberse ocasionado a efectos de determinar la pérdida de renta fiscal.
[2] 262- (Defraudación aduanera).-
1. El que directamente o por interpuesta persona ejecutare actos fraudulentos tendientes a distorsionar, falsear u ocultar el valor en aduana, el origen o la clasificación de las mercaderías objeto de operaciones aduaneras, con la intención de obtener, para sí o para un tercero, un beneficio indebido a expensas de los derechos del Estado a la percepción de la renta fiscal, será castigado con la pena de seis meses de prisión a seis años de penitenciaría.
2. Se considera fraude todo engaño u ocultación que sea susceptible de inducir a la Dirección Nacional de Aduanas a reclamar o aceptar importes menores a los que correspondan o a otorgar franquicias indebidas.
3. Este delito se perseguirá a instancia de la Dirección Nacional de Aduanas, mediando resolución fundada.
[3] Art.257 (Integración de las normas procesales).- En todo lo no previsto en el presente Código regirán las disposiciones establecidas por el Código General del Proceso, Ley N° 15.982, de 18 de octubre de 1988, y leyes que lo modifican, en lo que les fuere aplicable y en cuanto sea compatible.
[4] Art.209 – Contrabando como infracción- (Contrabando).- Configura la infracción aduanera de contrabando toda acción que tenga por objeto la entrada o salida de mercadería del territorio aduanero, en forma clandestina o violenta, o sin la documentación correspondiente, que esté destinada a traducirse en una pérdida de renta fiscal o en la violación de los requisitos esenciales para la importación o exportación definitivas de determinadas mercaderías que establezcan leyes y reglamentos especiales aún no aduaneros.
[5] 2. Si los hechos previstos en el numeral anterior fueren susceptibles de generar una pérdida de renta fiscal superior a 5.000.000 UI (cinco millones de unidades indexadas), la pena será de dos a seis años de penitenciaría.
[6] 3. Si los actos o hechos se practicaren sobre varias operaciones similares, se sumarán las eventuales pérdidas fiscales que pudieren haberse ocasionado a efectos de determinar la pérdida de renta fiscal.
[7] Art.259 (Circunstancias atenuantes especiales del delito de contrabando).-Constituyen circunstancias atenuantes especiales del delito de contrabando que el mismo haya recaído sobre cosas de poco valor, o para uso o consumo directo del tenedor o de su familia, o para atender una necesidad, fuera de la situación prevista en el artículo 27 del Código Penal. En tales casos, la pena se disminuirá de un tercio a la mitad y no se tomarán en cuenta las circunstancias agravantes.
[8] Art.260 - (Circunstancias agravantes especiales del delito de contrabando).- Se
consideran circunstancias agravantes especiales del delito de contrabando
y el hecho será castigado con dos a seis años de penitenciaría, en los
siguientes casos:
A) Cuando se cometiere fuera de las zonas aduaneras o de jurisdicción
aduanera o por puntos no autorizados.
B) Si se cometiere por tres o más personas, o utilizando medios de
conducción o transporte, propios o ajenos, especialmente destinados
a la comisión del delito o disponiendo de cualquier otro medio que,
por su costo, volumen o circunstancias semejantes, demuestren la
disponibilidad de adecuados recursos para la consumación del
delito.
C) La habitualidad y reincidencia específicas y el concurso de
delitos.
D) La calidad de funcionario público o la condición de usuarios de
zonas francas o la dedicación al comercio, a la importación o
exportación o al despacho de mercaderías en aduanas u oficinas
relacionadas con estas.
E) La calidad de jefe o promotor en caso de pluralidad de agentes.
F) Cuando el contrabando tenga por objeto introducir armas, municiones,
explosivos y afines, alcaloides, estupefacientes, narcóticos o
cualquier sustancia o elemento semejante, apto para atentar contra
la paz o la salud públicas.
Artículo 261
(Funcionarios públicos condenados por delito de contrabando).- El funcionario público que cumpla funciones de fiscalización, que fuere condenado por el delito de contrabando en cualquier grado de participación o por el delito de encubrimiento de un delito de contrabando, además de la pena prevista por el artículo 258 de este Código o por el artículo 197 del Código Penal, según corresponda, será castigado con la pena de inhabilitación especial de dos a seis años.
Artículo 262
(Defraudación aduanera).-
1. El que directamente o por interpuesta persona ejecutare actos fraudulentos tendientes a distorsionar, falsear u ocultar el valor en aduana, el origen o la clasificación de las mercaderías objeto de operaciones aduaneras, con la intención de obtener, para sí o para un tercero, un beneficio indebido a expensas de los derechos del Estado a la percepción de la renta fiscal, será castigado con la pena de seis meses de prisión a seis años de penitenciaría.
2. Se considera fraude todo engaño u ocultación que sea susceptible de inducir a la Dirección Nacional de Aduanas a reclamar o aceptar importes menores a los que correspondan o a otorgar franquicias indebidas.
3. Este delito se perseguirá a instancia de la Dirección Nacional de Aduanas, mediando resolución fundada.
[9] (Defraudación aduanera).-
1. El que directamente o por interpuesta persona ejecutare actos fraudulentos tendientes a distorsionar, falsear u ocultar el valor en aduana, el origen o la clasificación de las mercaderías objeto de operaciones aduaneras, con la intención de obtener, para sí o para un tercero, un beneficio indebido a expensas de los derechos del Estado a la percepción de la renta fiscal, será castigado con la pena de seis meses de prisión a seis años de penitenciaría.
2. Se considera fraude todo engaño u ocultación que sea susceptible de inducir a la Dirección Nacional de Aduanas a reclamar o aceptar importes menores a los que correspondan o a otorgar franquicias indebidas.
3. Este delito se perseguirá a instancia de la Dirección Nacional de Aduanas, mediando resolución fundada.
[10] MARCELO SICA PEREZ – Doctor en Derecho y Ciencias Sociales
Socio del Estudio Jurídico Sica & Rubin y Asoc.
Ex – Funcionario de la Dirección Nacional de Aduanas
Abogado Especialista en Derecho Aduanero
Miembro de la Academia Internacional de Derecho Aduanero
Miembro fundador del Instituto Uruguayo de Derecho Aduanero
Ayudante a la Cátedra de Comercio Exterior y Aduana
Expositor en distintos Congresos y Jornadas Nacionales e Internacionales.
Co- Organizador de diferentes Jornadas Académicas de Derecho Aduanero.
Ejercicio liberal de la profesión como abogado.-
Expositor Uruguayo en la Jornadas Organizadas por la Universidad Técnica de Cartagena – 19/11/2020 – “el Covid 19 y su Impacto en el Comercio Exterior”.-
Expositor en diferentes Jornadas Nacionales e Internacionales en Lima – Perú.-